L’Autorité soutient l’approche de la Commission consistant à regrouper l'ensemble des problématiques liées à l'accès : interconnexion et accès, incluant notamment la revente de services et les systèmes d'accès conditionnel. Ces questions relèvent en effet d'une même logique qui est celle de la régulation des goulets d'étranglement.

Elle tient à souligner que la réglementation de l’accès et de l’interconnexion doit prendre en compte l’importance prise par les questions posées par l’accès à Internet, qu’il soit commuté ou à large bande.

Ces règles doivent également tenir compte de la multiplication des capacités de transmission à longue distance et de ses conséquences sur l’équilibre souhaitable entre la concurrence sur les infrastructures et la concurrence sur les services.

L’Autorité est favorable au maintien d'une réglementation spécifique pour l'interconnexion et l'accès, afin notamment de maintenir le principe d'une différenciation des obligations selon la situation des opérateurs sur le marché.

Une telle réglementation comprend notamment l'approbation a priori de l'offre d'interconnexion des opérateurs puissants par les autorités nationales, ce que le droit de la concurrence ne permet pas. Cette possibilité d'intervention en amont, avant tout litige, est essentielle pour assurer la visibilité nécessaire aux opérateurs.

L’ART approuve la position de la Commission quant à la suppression future et progressive des obligations spécifiques, dès lors que la concurrence sur le marché deviendra effective, mais à condition que ce processus se déroule selon une procédure de révision périodique précisément prévue et dont les conditions et critères soient définis dans les directives.

La réglementation de l’interconnexion doit prendre en compte l’importance du service d’accès commuté et à haut débit à Internet, la disparition de la spécificité juridique de la téléphonie vocale et les évolutions de la configuration des réseaux de télécom-munications .

L’importance des services d’accès à Internet milite pour que des obligations préalables permettant l’interopérabilité de ces services (pour que tous les abonnés puissent accéder à tous les sites dans de bonnes conditions) soient étendues ou puissent être définies en temps voulu.

Pour ce faire, et afin d’autoriser une meilleure réactivité des régulateurs aux rapides mutations des marchés, l’Autorité estime que les directives devraient prévoir une procédure permettant la définition d’obligations préalables (offres d’interconnexion en IP par exemple) lorsque le marché n’est pas jugé assez concurrentiel. Elle comprend par ailleurs les propos de la Commission comme tendant (1) à modifier la définition des réseaux pour prendre en compte la multiplicité des capacités de transmission et l’émergence des réseaux fondés sur des routeurs IP et des lignes louées et (2) à étendre la notion de commutation à celle de routage.

Une telle évolution tiendrait compte de la convergence, du développement des épines dorsales (" backbones ") européennes et de la réalité des réseaux basés sur des capacités louées et des routeurs IP, qui remet progressivement en question la spécificité technique et juridique du service téléphonique.

La réglementation de l’accès s’applique logiquement à tous les cas qui ne sont pas considérés comme de l’interconnexion et pour tous les acteurs exploitants de réseaux et fournisseurs de services. Elle n’a donc de sens que si elle est différente de la réglementation de l’interconnexion. Il est de ce fait légitime de ne pas exiger une orientation vers les coûts pour les prestations d’accès.

La commercialisation par un opérateur puissant de services innovants utilisant certaines fonctionnalités de son réseau a souvent donné lieu en France à des débats difficiles, les autres opérateurs réclamant une prestation leur permettant d’utiliser ces fonctionnalités pour proposer des offres alternatives.

L’Autorité estime que la réglementation devrait pouvoir résoudre ces cas de figure en prévoyant l’obligation pour les opérateurs puissants de proposer aux opérateurs ou fournisseurs de services une offre d’accès ou d’interconnexion aux fonctionnalités qui ne seraient pas reproductibles par des moyens raisonnables, parallèlement aux offres commerciales utilisant de telles fonctionnalités.

La Commission propose de placer l’ensemble des acteurs dans une seule catégorie de licences faisant ainsi disparaître la distinction entre opérateurs de réseaux et fournisseurs de services. Dans ce cas, les accords entreront dans le cadre de l’interconnexion ou dans celui de l’accès en fonction des négociations entre les acteurs. Des précisions devront donc être données sur les conditions qui qualifieront un accord d’interconnexion ou d’accès afin de limiter les litiges.

A cette fin, le cadre réglementaire pourrait prévoir une procédure de déclaration pour les opérateurs et fournisseurs de services de télécommunications qui leur ouvrirait le droit à l’interconnexion (voir 4.1.1). Les éléments utiles pour évaluer le respect des obligations définies dans les autorisations générales seraient transmis avec cette déclaration. Bénéficier de ce droit entraînerait en contrepartie la soumission à un certain nombre d’obligations (financement du service universel, par exemple).

La Commission envisage d’adopter une recommandation sans attendre l’achèvement du processus de réexamen. L’Autorité apporte son soutien à cette initiative, le dégroupage de la boucle locale étant une question centrale pour le développement de la concurrence ainsi que pour favoriser l’accès à Internet à haut débit. Pour autant, il restera certainement utile d’inscrire dans les directives l’obligation d’offrir un accès dégroupé à la boucle locale

L’Autorité souhaite, en vertu du principe de neutralité technologique, que le régime des réseaux câblés soit harmonisé avec celui des autres réseaux publics de télécommunications. Il en découle l’application de certaines règles en matière d’accès. Les propositions de la Commission semblent raisonnables sur ce point.

Notamment, l’accès des télédiffuseurs au réseau devrait entrer dans le cadre général de l’accès aux infrastructures, mais, comme le prévoit la Commission,, il ne semble pas nécessaire, sauf circonstance particulière sur le marché, de rendre a priori obligatoire l'accès à ces réseaux, qui peut être traité par l'approche générique proposée.

Parmi les obligations concernant les réseaux câblés et satellitaires, l’Autorité estime importantes celles qui seront applicables aux décodeurs et systèmes d’accès conditionnel, considérés comme goulets d’étranglement potentiels.

La proposition de la Commission de laisser les organismes de normalisation régler les questions d’interopérabilité des décodeurs est bienvenue.

On peut toutefois souligner que, s’ils devaient être considérés comme des équipements terminaux, ils devraient être soumis au régime de la directive RTTE, à savoir une publication des caractéristiques de l’interface d’accès par l’opérateur de réseau câblé et la vente libre du décodeur directement aux abonnés. Une telle procédure permettra, en complément des travaux sur la normalisation, de faciliter l’émergence de décodeurs intéropérables.

Enfin, la proposition d'assurer, pour la télévision numérique, l'interopérabilité des services via la normalisation, suivant l'approche retenue actuellement dans le secteur des télécommunications, peut être soutenue.

La proposition d'action volontaire du secteur, avec possibilité pour les autorités réglementaires d'intervenir pour rendre obligatoires les normes ainsi établies ou pour imposer l'élaboration de normes, si l'approche volontaire n'est pas efficace, semble raisonnable, car cette mesure renforce l’interopérabilité. Elle doit cependant être complétée par d’autres dispositions : il est en effet important que les accords entre opérateurs aient toute la transparence nécessaire et contiennent toutes les informations techniques pertinentes, voire que celles-ci aient été publiées au préalable, pour que l’interopérabilité soit assurée. Cette obligation de transparence est importante lorsque les accords concernent le trafic Internet, les opérateurs et ISP dénonçant l’insuffisance d’informations sur la qualité de service des réseaux traversés.

Les directives ONP/téléphonie vocale et ONP/interconnexion en vigueur ne prévoient que par exception l'application de leurs dispositions aux opérateurs mobiles. Le réexamen des directives est l'occasion d'examiner l'opportunité d'aligner le régime des opérateurs mobiles sur celui des opérateurs fixes.

De manière générale, dans un contexte de convergence croissante, l’Autorité soutient le principe d’une application indifférenciée du cadre réglementaire de l’accès et de l’interconnexion aux opérateurs fixes et mobiles.

Plusieurs arguments plaident en ce sens. En tant qu'ils maîtrisent un accès direct à l'utilisateur final, les opérateurs mobiles devraient être soumis aux principes de régulation s'appliquant à la terminaison d'appel, tels que l'obligation de négocier l'interconnexion, la sélection du transporteur pour les appels vers les mobiles, les règles relatives à la publication des interfaces techniques permettant l'interopérabilité des réseaux ou l'accès spécial aux fournisseurs de services.

De même, la méthode de désignation des opérateurs exerçant une influence significative sur le marché et les obligations renforcées qui s'ensuivent pour eux ne devraient faire de distinction entre réseaux mobiles ou fixes.

Cette application indifférenciée est aussi justifiée par l’évolution de ces deux marchés, dont la spécificité traditionnelle devrait à terme disparaître du fait de nouveaux usages et de la substituabilité croissante des services fixes et mobiles. Elle devrait permettre, conformément aux attentes du marché, l'ouverture effective à la concurrence de services convergents associant les réseaux fixes et mobiles. Elle semble également nécessaire au développement de l'UMTS et à l'entrée de nouveaux acteurs dans des conditions de concurrence équitables.

L’ART est en outre favorable à l’obligation de fournir la sélection appel par appel imposée aux opérateurs mobiles puissants. L'introduction de la présélection au départ des réseaux mobiles devrait également être examinée, en tenant compte de l’utilité réelle de cette facilité pour le client.

Une approche cas par cas des obligations de sélection appel par appel et de présélection pour les opérateurs de réseaux mobiles semble cependant a priori plus prudente.

L’Autorité est disposée à engager des travaux sur la définition et l’application de la méthode des coûts moyens incrémentaux à long terme, en relation avec les opérateurs et les autres régulateurs. Une coopération entre ces derniers devrait faciliter l’émergence d’un socle de règles communes adaptées aux particularités des marchés nationaux.

Si une plus grande coordination communautaire, notamment grâce au groupe d’experts préconisé, peut renforcer la défense des intérêts fondamentaux de l'industrie européenne, l'Autorité ne peut qu’y être a priori favorable.

Néanmoins il est clair que, d'une part, cet exercice devra être très respectueux du principe de subsidiarité et que, d'autre part, il ne devra pas amoindrir l'actuelle efficacité de l'expression par la C.E.P.T. des positions communes à 43 Etats européens.

Sous réserve donc d’apporter une réelle valeur ajoutée, la Commission européenne peut en effet jouer un rôle afin de :

• Compléter l’action de la C.E.P.T., en imposant ponctuellement le respect par les Etats membres des décisions d’harmonisation adoptées par l’ERC ;
• Conforter la représentation européenne lors des négociations internationales, notamment celles de la Conférence mondiale des radiocommunications ;
• Servir d’enceinte de coordination " stratégique " pour prendre en compte les aspects de la politique communautaire ayant une incidence sur l’utilisation du spectre et participer à la définition de grandes orientations pour la répartition du spectre entre tous les utilisateurs.

Néanmoins, il convient de s’assurer que l’intervention de la Commission dans un système de concertation déjà complexe ne vienne pas le perturber. En effet, le fonctionnement de cette concertation, d'abord nationale, puis européenne et enfin mondiale est jugé satisfaisant dans son principe et efficace dans ses résultats. La planification du spectre est actuellement traitée dans sa globalité et intègre les besoins de tous les utilisateurs, qu’ils soient commerciaux ou non. Deux éléments permettent d'expliquer le rôle particulier que joue la C.E.P.T. dans la défense des intérêts des États membres de l'Union européenne. En premier lieu, les débats au sein de la C.E.P.T. sont menés de façon très constructive, du fait du caractère non contraignant des décisions qui y sont prises. En second lieu, le poids qu'ont des positions européennes soutenues par 43 pays au sein de l'UIT est un atout considérable.

Il est important de laisser aux autorités nationales le choix des procédures d’attribution du spectre. En effet, il ne semble pas possible de définir une procédure d'affectation qui soit la meilleure dans toutes les configurations de développement du marché. En conséquence, la définition des procédures en fonction des objectifs et des contraintes nationales est préférable.

Par ailleurs, il ne semble pas que les divergences nationales dans les mécanismes d’attribution de fréquences aient eu un impact significatif sur le développement des principaux services paneuropéens.

Une intervention communautaire systématique risquerait au contraire de rigidifier le système. Quant au groupe d’experts consultatif, qui ne suscite pas d’hostilité de principe s’il offre une réelle valeur ajoutée, ni sa composition ni son fonctionnement ne sont suffisamment explicités.

Un marché secondaire des fréquences est parfois présenté comme étant plus efficace que les procédures actuelles puisqu'il substitue la force du marché à une gestion administrative. Cependant, maintenir une gestion efficace du spectre des fréquences impose des conditions strictes. Il faut en particulier que les conditions d’utilisation des fréquences restent les mêmes et qu’elles soient utilisées pour le même service. Le spectre radioélectrique, compte tenu des exigences inhérentes à sa gestion, n'est pas une ressource comme une autre et un tel marché ne serait pas en situation "pure et parfaite".

De fait, l’instauration d’un marché secondaire de fréquences semble présenter un certain nombre d’inconvénients importants : le risque de gel de fréquences dans l’attente qu’elles prennent de la valeur, qui conduit à une inefficacité économique et spectrale ; le risque de prix plus élevés pour l’utilisateur au bout de la chaîne de valeur ; le risque de limitation de l'efficacité de l'utilisation du spectre (brouillages lors d’un transfert de licences, absence d'optimisation des bandes de garde) ; le blocage des possibilités d'intervention des autorités de réglementation en cas d'harmonisation des fréquences au plan international.

L’Autorité considère que les défauts de ce système l’emportent largement sur ses avantages supposés.

Le concept de service universel est essentiel. La France est le seul Etat membre, à ce jour, à avoir mis en place un fonds ad hoc. L’attitude prudente de la Commission visant à maintenir les dispositions existantes sur ce sujet est donc tout à fait bienvenue.

Pour sa part, l’Autorité partage largement les vues de la Commission, notamment sur l’accès de tous les citoyens de l’Union à la société de l’information, sur la juste estimation du coût du service universel et sur la nécessité de permettre l’adaptation du champ du service universel aux évolutions technologiques et à celles de la société.

Par ailleurs, l’aspect formel du réaménagement proposé, à savoir le regroupement des dispositions relatives au service universel dans une directive ad hoc, qui n’est pas strictement nécessaire sur le fond, aurait certainement le mérite d’en simplifier la lecture.

Concernant ce dernier thème, et notamment l'extension, souvent évoquée, des obligations de service universel à de nouveaux services de base, comme l’accès à Internet à haut débit ou la téléphonie mobile, il s’agit là d’un domaine qui est avant tout de la compétence politique des gouvernements et des parlements.

L’autorité conserve une attitude prudente sur l’inclusion des infrastructures à large bande dans le service universel. Outre les difficultés techniques de couverture généralisée (cas de l’ADSL), en effet, la mise en œuvre de l’obligation sera compliquée, en présence de nombreux moyens substituables d’accès à haut débit (ADSL, câble, boucle locale radio, satellite, UMTS), les pouvoirs publics risquant de se départir de la neutralité technologique ; de plus, rien n’indique à ce stade que les prix proposés ne seront pas abordables. L’utilité de pallier par anticipation une éventuelle incapacité du marché à satisfaire les besoins n’apparaît donc pas, à ce stade, évidente.

En revanche, les handicaps initiaux des réseaux mobiles par rapport au réseau fixe en termes de couverture, de prix, de qualité et de débit, déjà largement résorbés, devraient continuer à fortement s’atténuer à l’avenir, ce qui les met potentiellement en situation de fournir une prestation de service universel. Ceci conduit à s’interroger sur les possibilités d’instaurer un mécanisme de " paiement ou participation ", dans lequel le service universel pourrait indifféremment être confié à l’un ou l’autre des opérateurs mobiles ou fixes.

Parallèlement, se pose la question d’une couverture mobile complète du territoire et des moyens d’y parvenir, par exemple par des obligations contenues dans les licences, par un système de " paiement ou participation " complété par des accords d’itinérance ou par des investissements des collectivités locales. Reste, bien entendu, la question du coût et de son financement (budget national, collectivités locales, fonds, opérateurs mobiles contraints…).

4.5.1 Protection des données personnelles et de la vie privée

L'extension des services de télécommunications (par exemple les réseaux mobiles, les réseaux satellitaires, le développement des services sur internet, etc.) nécessite une harmonisation des moyens mis à la disposition des utilisateurs pour assurer le niveau de protection prévu dans les directives existantes. Une unification et une simplification de ces procédures s'imposent, quels que soient le réseau utilisé, l’opérateur, la technologie support ou le pays hôte. L'itinérance ne doit pas constituer une entrave à leur mise en oeuvre.

Les organismes de normalisation pourraient être mandatés pour assurer cette nécessaire harmonisation.

Les autres domaines où l’harmonisation paraît nécessaire sont la protection de la vie privée des consommateurs et la durée de conservation des données.

La multiplication des technologies utilisées pour assurer les services de télécommunications nécessite d'élargir le champ des directives. Par exemple, du fait de l'évolution constante du traitement des données personnelles (annuaires inversés, rappel du dernier appelant), la directive 97/66 n'est plus suffisante. Or, certains services sont susceptibles de porter atteinte à la vie privée des personnes.

Les mesures de protection des données personnelles devraient préciser que le principe de confidentialité doit s’appliquer quel que soit le type de communication utilisé, (par exemple transmission de messages courts ou courrier électronique), en cohérence avec les mesures prévues par d’autres directives (commerce électronique, cryptologie).

Le nouveau cadre réglementaire devra encadrer la transmission d’informations personnelles à l’insu de l’utilisateur (profil de personnalité, modes de vie, de consommation, localisation).

Il devra assurer l’information de l’utilisateur sur ces pratiques, lui permettre de faire valoir son droit d’opposition par des moyens simples et gratuits et d’avoir accès à des mécanismes de filtrage adaptés au niveau de protection européen (par exemple dans les navigateurs) sur le type et la nature de l’information transmise.

En particulier, les opérateurs mobiles vont très bientôt proposer des services différenciés et personnalisés grâce à ces informations de localisation ; il est important de prévoir les compléments réglementaires capables de donner toute confiance aux utilisateurs de ces services quant à la protection de la vie privée. L’appelant devrait avoir la possibilité de s’opposer soit systématiquement, soit appel par appel, à la transmission des informations de localisation.

Les mesures de protection concernant la vie privée concernent aussi le droit de tout utilisateur à s’opposer à la réception d’informations non souhaitées, en particulier la possibilité de s’opposer à la diffusion de messages publicitaires ou communications commerciales de tous ordres ("spamming"). Ces mesures peuvent consister en une interdiction par défaut ("opt in" ) ou en la faculté de s’inscrire sur des listes d’opposition ("opt out ").

Le réexamen des directives devrait être en outre l’occasion de préciser le partage des responsabilités entre les différents acteurs intervenant dans la chaîne des services, en tenant compte des dispositions de la directive relative au commerce électronique.

L’Autorité soutient la position de la Commission concernant la localisation des abonnés mobiles en temps réel lorsqu’ils appellent un numéro d’urgence. Toute autre solution serait une régression par rapport à la sécurité offerte par la téléphonie fixe.

Il serait opportun d’introduire dans le droit communautaire la faculté d’homologation préalable des tarifs de détail, dont le rôle demeure essentiel tant que la concurrence n’est pas suffisamment développée.

En outre, l’Autorité soutient la position de principe de la Commission en faveur de l’information en ligne des utilisateurs fixes et mobiles concernant les tarifs, mais reste consciente de la complexité de sa mise en oeuvre. Elle estime cependant qu’une information permettant de comparer les tarifs offerts par différents opérateurs constituerait déjà un avantage appréciable pour le consommateur.

La proposition de la Commission reprend le cadre actuel de la réglementation de la qualité de service fondé sur les informations données par les fournisseurs de service aux abonnés, une obligation pour les opérateurs puissants de conserver les informations sur leurs performances et la possibilité pour les ARN de faire publier ces performances ou de définir des objectifs.

Il est souhaitable de conserver une telle réglementation. Toutefois, il est probable que la fourniture d’éléments sur la qualité de service va devenir cruciale dans le domaine de l’accès commuté ou à haut débit à Internet. La directive téléphonie vocale définit des critères de qualité de service pour le service téléphonique, sur la base desquels les utilisateurs peuvent faire des comparaisons. De tels indicateurs devraient exister pour l’accès à Internet.

La question de la qualité de service est plus complexe pour Internet que pour le service téléphonique, car l’environnement multi-opérateur y est plus développé. Aujourd’hui, les ISP ont peu d’informations sur la qualité respective des transporteurs et peuvent difficilement s’engager auprès de leurs abonnés. Aussi, sera-t-il peut-être nécessaire de définir le cadre de la fourniture d’informations comparables sur ce point.

L’Autorité est dans l’ensemble favorable aux propositions de la Commission. Toutefois, il est nécessaire de préciser certains points, en particulier sur les questions relatives à l’Internet.  

L’Autorité n’est pas demanderesse d’une action importante dans le domaine de la numérotation parce que, d’une part, la numérotation n’est pas un obstacle à l’entrée sur le marché dans les Etats membres et, d’autre part, l’évolution des plans de numérotation vers un modèle harmonisé serait une opération d’un coût disproportionné, alors que la situation actuelle ne fait pas obstacle à la fourniture de services paneuropéens.

Les procédures de gestion de la numérotation ne sont pas un obstacle à l’entrée sur le marché français. Dès lors, compléter les principes déjà fixés par la directive ONP/interconnexion ne ferait que limiter les marges de manœuvre du régulateur national sans apporter de bénéfice tangible et serait contradictoire avec l’objectif général d’allégement des directives.

En France, l’Autorité a spécifié de manière précise les règles de gestion du plan national de numérotation, qu’elle adapte régulièrement en fonction de l’émergence de nouveaux services ou technologies, en concertation avec les acteurs du marché au sein d’un comité consultatif.

Bien que le besoin d’une intervention communautaire dans les négociations internationales paraisse encore moindre que pour les fréquences, les mécanismes éventuellement retenus pour ces dernières pourraient être adoptés, dans une certaine mesure, pour la numérotation. En effet, les débats sur l’attribution d’un code pays pour la voix sur IP ont fait apparaître un grave manque de transparence dans les mécanismes de gestion des ressources en numérotation à l’U.I.T. Une remise en question de cette situation est nécessaire pour formaliser et rendre plus transparents l’attribution de ces codes pays et les modes de gestion de ressources en numérotation associées.

La proposition de la Commission d’encourager l’intensification du dialogue entre les organismes impliqués et les Etats membres est la bienvenue, si elle passe par une clarification des rôles des différents acteurs (ENF, ETO, ECTRA) avant de créer un organisme supplémentaire (COCOM). La remarque vaut également pour la coordination des positions européennes dans les instances internationales.

La France a mis en œuvre l’ensemble des outils nécessaires pour se conformer à la directive 98/61/CE. Pour l’avenir, une approche pragmatique pourrait être adoptée, c’est-à-dire, selon les services, laisser le choix de la portabilité aux opérateurs et/ou clients.

Plus fondamentalement, une modification de l’obligation de portabilité pour les numéros non-géographiques pourrait être examinée. La directive prévoit la portabilité de tous les numéros non-géographiques, ce qui n’est pas forcément pertinent. Il serait possible de faire une distinction entre les numéros qui identifient le client (ex. numéros libre appel, numéros à coût ou revenu partagé), qui ont vocation à être portables, et les numéros qui identifient l’opérateur, qui resteraient non portables.

L’obligation de portabilité des numéros mobiles devrait être introduite. La portabilité entre réseaux mobiles et réseaux fixes est à étudier dans le cadre plus global de la convergence fixe-mobile, en tenant compte des contraintes techniques et du développement du marché.

Les noms de domaine et les adresses IP doivent faire l’objet d’une gestion internationale indépendante, transparente et non discriminatoire. Une harmonisation du cadre réglementaire entre adressage, nommage et numérotation devrait donc être traitée de manière précise par la Commission afin de garantir aux opérateurs et fournisseurs de services une égalité de traitement, quelles que soient les ressources.

L’Union, ses Etats membres et les acteurs européens doivent renforcer leur présence au sein de l’ICANN, organisme de gestion des noms de domaines, et accorder une attention soutenue à ses travaux pour éviter tout risque de domination américaine sur ces sujets.

S’il ne semble pas souhaitable actuellement de réaliser une intervention réglementaire forte sur la gestion technique de l’Internet, une coordination européenne en la matière serait toutefois la bienvenue. L’Union européenne pourrait utiliser sa présence à l’ICANN pour favoriser une harmonisation souple des règles de gestion nationales des noms de domaine..

L’Autorité est par ailleurs favorable à la création d’un ccTLD européen " .eu ". De même, la question de la portabilité des adresses de courrier électronique devrait être abordée.

En outre, au delà de la seule question de l’accès, l’Autorité attire à nouveau l’attention de la Commission sur l’interconnexion des réseaux IP, appelée à prendre une importance croissante, qui devrait faire l’objet d’une réflexion réglementaire. (cf. § 4.2)

Enfin, l’Autorité accueille très favorablement la proposition de la Commission d’imposer l’interopérabilité des bases de données des réseaux intelligents, ce qui faciliterait l’itinérance. Toutefois, le coût d’une telle politique ne doit pas être négligé.

L’Autorité attire l’attention de la Commission sur le fait que, si le coût de remplacement d’un décodeur de télévision numérique est assez faible pour l’utilisateur, la qualification éventuelle des décodeurs en tant que " facilités essentielles " pourrait néanmoins être retenue du fait de l’importance de leurs coûts de conception et de développement pour les industriels et opérateurs, qui en font un dispositif difficilement reproductible à un coût raisonnable (cf. également § 4.2)

4.7.2 Position dominante et pouvoir de marché significatif

L’Autorité souhaite que l’identification des marchés pertinents ne figure pas dans les directives elles-mêmes. Une telle approche permet en effet de mieux tenir compte des évolutions du secteur et rend le cadre réglementaire plus adaptable aux évolutions du marché et aux développements technologiques.

Elle répond, en outre, au souci de cohérence avec le droit de la concurrence dans lequel les marchés ne sont pas définis a priori, mais cas par cas, notamment en fonction de l'offre et de la demande de chaque service.

La proposition de la Commission concernant la distinction entre les opérateurs dominants et les opérateurs puissants est peu précise. Elle ne semble pas fournir une sécurité juridique suffisante et introduit une confusion dommageable avec les règles de concurrence. En outre, le schéma proposé entraîne une complexité accrue du cadre réglementaire qui semble préjudiciable à sa clarté et à son efficacité.

En particulier, les deux notions de " position dominante " et de " pouvoir significatif de marché " sont utilisées toutes deux en droit de la concurrence pour caractériser la "position dominante". Il conviendrait donc que la Commission précise davantage ce qu'elle entend par opérateurs puissants et opérateurs dominants. Une définition des catégories réglementaires devrait d’ailleurs figurer dans les directives et non dans le cadre de recommandations de la Commission.

De plus, la Commission suggère que seuls les opérateurs dominants soient soumis à une obligation d'orientation vers les coûts. Le rapport d'Ovum suggère de retenir le seuil de 50% pour évaluer cette domination. Or, l'expérience suggère qu'une orientation des tarifs d'interconnexion vers les coûts peut être nécessaire en dessous de 50% de part de marché, notamment dans des situations où existent des goulets d'étranglement.

Il conviendrait, même si la définition précise des marchés en cause est renvoyée à un examen hors directive, de préciser la nature des marchés concernés. Ainsi, certaines obligations (négocier ou fournir l'accès) pourraient se rattacher à la position de l'opérateur sur le marché de détail, alors que d'autres (obligation d'orientation des tarifs vers les coûts) seraient liées à leur position sur le marché de gros.

Enfin, il paraît pertinent de maintenir la compétence de résolution des différends par les autorités réglementaires nationales, pour les litiges impliquant tous les opérateurs, quel que soit leur pouvoir de marché.

L’examen du dispositif institutionnel n’est pas séparable de celui des mesures d’application à prendre ("normes douces" évoquées plus haut). Les propositions de la Commission ne sont cependant pas très claires sur ce sujet, même si le schéma d’ensemble – dévolution de pouvoirs accrus aux autorités nationales, moyennant un encadrement de leur activité par des mesures non contraignantes, adoptées selon une procédure reposant sur deux comités à créer – est facilement compréhensible.

En effet, la frontière est imprécise entre les règles obligatoires devant figurer dans les directives et les "normes douces", sur chacun des sujets abordés par la communication. D’après l’Autorité, les droits et obligations principaux des opérateurs doivent être établis par les directives elles-mêmes. Or, nombre de règles importantes semblent vouloir être laissées en dehors, au motif que la souplesse d’adaptation l’exige. Procéder de la sorte risque de conduire à une insécurité juridique préjudiciable aux opérateurs et de priver les ARN d’une base légale incontestable, nécessaire à leur action.

La seule solution, que semble privilégier la Commission, serait alors d’adopter des mesures d’encadrement (recommandations, lignes directrices, etc.) contraignantes, ce qui minimiserait la portée de la réforme consistant à introduire des "normes douces". Pour sa part, l’Autorité, qui soutient l’idée d’une certaine souplesse dans la définition des normes de détail, souhaite que cette souplesse soit garantie par des procédures adéquates, et qu’elle ne s’applique pas à un champ trop important de la législation dérivée. Il convient, en d’autres termes, de définir plus précisément ce qui sera renvoyé à ces procédures, parce que considéré comme non essentiel, et d’assurer que les décisions seront prises au plus près du marché, c’est-à-dire en confiant aux organes nationaux de régulation un rôle central dans leur adoption.

D’autre part, il paraît douteux que l’objectif d’harmonisation communautaire nécessite un recours systématique à des mesures d’application obligatoires. La grande diversité des marchés des Etats membres et le besoin d’adapter les règles européennes à la réalité d’une situation en constante évolution plaident au contraire pour une grande latitude d’action des autorités nationales, que la Commission reconnaît d’ailleurs. Or, les "normes douces" évoquées par la communication semblent plutôt se ranger dans la première catégorie, du fait que les mesures, même qualifiées de non-obligatoires, produiront des effets juridiques certains, pouvant conduire à la sanction du comportement des Etats ne s’y conformant pas, et que la Commission souligne elle-même le besoin de donner une force légale aux décisions, même prises par consensus des parties intéressées.

Enfin, le dispositif institutionnel proposé par la Commission ne diffère pas fondamentalement de la procédure classique d’élaboration du droit dérivé communautaire ("comitologie"), puisque le Comité (COCOM) et le groupe à haut niveau auront essentiellement un rôle consultatif, seul le premier étant appelé à voter sur certains textes de nature contraignante.

On peut en outre s’interroger sur la réalité de l’innovation qu’introduirait la constitution d’un groupe à haut niveau constitué de régulateurs, puisque, dans la plupart des pays (cf infra), les fonctions de régulation sont partagées entre un organisme indépendant et le gouvernement, ce qui aura pour résultat que le groupe à haut niveau sera composé des mêmes représentants que le COCOM, à quelques nuances près.

Dans les deux cas, même si elle renonçait à présider le groupe à haut niveau, c'est la Commission qui resterait investie, au terme de la procédure de consultation, du pouvoir d'adopter des mesures juridiquement contraignantes.

Là aussi, l’Autorité souligne l’existence d’une contradiction avec l’objectif, affirmé par ailleurs, de déléguer des pouvoirs accrus aux autorités nationales.

En conclusion, l’Autorité estime, comme la plupart de ses homologues européens, que la communication, en faisant une part excessive aux mesures d’application obligatoires adoptées par la Commission après une simple concertation avec les acteurs publics et privés, n’accorde pas une attention suffisante à des processus réellement innovants et plus soucieux du respect de la subsidiarité et de l’objectif d’une régulation "proche du marché".

Ces processus pourraient consister à confier aux régulateurs, sur mandat, le soin d’élaborer les lignes directrices applicables à leur propre action dans tous les domaines où cela apparaîtra nécessaire, sans que le résultat soit nécessairement entériné par une mesure obligatoire ou quasi-obligatoire de la Commission.

Ce partage des responsabilités – les régulateurs s’engageant à suivre les conclusions qu’ils auront élaborées par consensus – sera d’autant plus facile à mettre en œuvre que la frontière entre les règles fondamentales devant figurer dans les directives et les mesures d’application pouvant être renvoyées à un processus de flexibilité aura été tracée avec la plus grande précision possible.

Ceci remet en question l’utilité de la création d’un groupe à haut niveau des régulateurs, dont ni la composition, ni les attributions ne semblent clairement répondre aux besoins. En revanche, le rôle de conseil, de proposition et d’assistance à la Commission dans l’élaboration des "normes douces" pourrait être tenu avec une efficacité certaine par le "Groupe des Régulateurs indépendants", instance jusqu’à présent informelle créée en 1997, composée des institutions autonomes de régulation des Etats membres de l’U.E., de l’E.E.E. et de la Suisse.

L’Autorité estime que le terme d’"Autorité de réglementation nationale" n’est pas défini avec suffisamment de clarté. Elle juge nécessaire de bien distinguer ce qui relève d’un processus d’élaboration des règles juridiques ("réglementation"), qui reste de la responsabilité première des institutions européennes (Commission, Conseil, Parlement) et nationales (Gouvernement, Parlement), et ce qui relève de la mise en œuvre de la législation ("régulation"), qui doit clairement être attribué à des organismes indépendants, dont l’indépendance est justifiée par l’exercice de pouvoirs quasi-juridictionnels sur le marché (décisions en matière d’interconnexion et de tarifs, arbitrage des conflits entre opérateurs, etc.).

Cette distinction revêt une importance particulière pour l’élaboration des "normes douces" proposées par la Commission. En effet, lorsqu’il s’agira d’adopter des mesures obligatoires s’imposant au droit national des Etats membres, il sera légitime de les soumettre à la procédure du Comité de réglementation, où les Etats sont représentés par les gouvernements. Mais pour les mesures plus détaillées consistant à faire converger vers un modèle commun de régulation les pouvoirs que les régulateurs exercent de façon autonome, seule la procédure décrite au point 4.8.1. semble de nature à préserver à la fois les prérogatives des autorités nationales de régulation et l’impératif de subsidiarité.